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Poder
Judicial de la Nación
CAMARA
CIVIL - SALA L
Expte n° 43.241/12 -Juzg.44- “S.S.V. y
otros c/ Cencosud S.A y otros
s/ daños y perjuicios”
En Buenos Aires, 1º de
agosto dos mil dieciocho, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces
de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de
pronunciarse en el expediente caratulado “S.S.V. y otros c/ Cencosud S.A y
otros s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo el Dr. Liberman
dijo:
I.-
Los actores apelaron la sentencia obrante a fs. 615/625, por
la que se rechazó la demanda indemnizatoria que presentaran.
Expresaron agravios a fs. 661/666, el traslado fue respondido
por la demandada a fs. 672/675. De su lado, la Defensora de Menores e Incapaces
de la Cámara expresó sus quejas a fs. 678/681, replicadas por Cencosud a fs.
685 y por los reclamantes a fs. 687.
Las quejas de los apelantes se basan en que la consideran arbitraria,
y entienden que debe ser revocada y hacerse lugar a la pretensión, dado que la
empresa demandada no cumplió con el deber de cuidado que tenía a su cargo.
Entre otras consideraciones, el tribunal de grado rechazó la
demanda por tener acreditada la fractura del nexo causal entre los daños
invocados por los accionantes y el hecho delictivo ocurrido el 20 de julio de
2010 a las 18 horas aproximadamente, dentro del centro comercial conocido como
“Plaza Oeste”, de la localidad de Morón, Provincia de Buenos Aires.
En dicha ocasión, un grupo de jóvenes estaba discutiendo o
peleando y uno de los involucrados (Esteban Martín Bordón, citado como tercero
a este juicio y presentado a fs. 287/8) sacó de su mochila un arma de fuego y,
entre otros, efectuó un disparo que lesionó la pierna derecha del hijo de los
actores, que nada tenía que ver con la gresca. Era a esa época un niño de 4
años que estaba paseando en el lugar junto a sus padres. Ahora reclaman la
indemnización de los daños y perjuicios que, de modo diverso, dicho ilícito les
causó.
En lo que aquí interesa, está reconocida por las partes la ocurrencia
del incidente (B. tampoco lo negó) y que los reclamantes se encontraban dentro
del establecimiento, lo cual también surge de las constancias obrantes en la causa
penal caratulada “B.E.M. s/ Lesiones leves” (N° 2496/2011), que tengo a la
vista.
La juez de grado desestimó la acción contra Cencosud S.A. por
estimar, tras discurrir en torno a la antijuridicidad y demás elementos de la
responsabilidad civil, “que el hecho no ocurrió por incumplimiento alguno de la
demandada, sino que medió caso fortuito” (de fs. 619 vta.).
Entre otras apreciaciones citó un precedente de esta Sala – donde
también llevé el primer voto- en el que, confirmando la decisión de la misma
apreciada colega de grado, se rechazó la demanda (“Garrido c. Disco S.A.”. J.A.
2013-III-377, con nota crítica de Graciela Lovece en pág. 382). Dijo la Dra.
Scolarici en la sentencia a fs. 621 que es un caso similar. Discrepo con esa
analogía, hay similitudes pero veo diferencias que señalaré más adelante.
La sentencia en crisis calificó el hecho dañoso como imprevisible,
inevitable, ajeno a la actividad desarrollada por la demandada. No advirtió la
juzgadora qué medidas podría disponer para evitarlo. No es hecho habitual que
alguien que pasea por un centro comercial porte un arma y la utilice en una
pelea entre grupos.
Coincido con ella por lo menos en que no es usual que se
dispare un arma de fuego en una pelea en un centro comercial; tal vez se porten
con más habitualidad sin que nos demos cuenta.
Sé que las normas provinciales vedan a los vigiladores la portación
de armas. Por lo que en principio comparto que no se advierte el modo en que
podrían evitar un hecho como éste. De otro lado, aun cuando pudiesen portarlas,
como disuasivo o amenaza concreta, haciendo un razonable balance de riesgos no
deberían ser usadas en un centro comercial lleno de gente. Diríamos, por el contrario,
que es totalmente irrazonable. Para un mejor desarrollo remito a “Garrido”.
El tenor de los agravios y las particularidades puestas de relieve
autorizan a efectuar una referencia respecto del sistema legal de
responsabilidad por daños y en particular el de protección de los consumidores,
para ponderar si el suceso puede tener el alcance del caso fortuito o la fuerza
mayor, constituyéndose en una circunstancia eximente de responsabilidad en los
términos del art. 513 y concordantes del Código Civil. El hecho ocurrió antes
de la vigencia del Código Civil y Comercial ley 26.994, aunque no hay diferencias
de fondo sino de forma.
La parte actora en su rol de agravios puso el acento en una
enorme cantidad de incumplimientos o defectos o faltas de servicio que surgen
de la prueba arrimada. Faltas de servicio que significarían, adicionalmente,
que la empresa ha incurrido en una responsabilidad subjetiva. Negligencia en la
aplicación de estándares mínimos del dispositivo de seguridad y de atención de
los concurrentes. En fin, el tenor de la carta documento glosada a fs. 34 exhibe
una falta total de pudor y un destrato hacia un consumidor dañado; la empresa
se permitió desconocer olímpicamente lo sucedido en sus narices.
II.-
“[L]a antijuridicidad no es un presupuesto indispensable ni
constante de la responsabilidad resarcitoria, ya que hay numerosos supuestos de
responsabilidad que no exigen la individualización de una acción del hombre y
donde, por tanto, es innecesario formular un juicio de licitud o ilicitud
(...). Hay daños injustos sin antijuridicidad en su producción” (Zavala de
González, Matilde, “Resarcimiento de daños - 4”, Hammurabi, 1999, pág. 317 y
sig.). Hice esa cita varios años atrás (RCyC. 2007, 1119). Para esta autora, el
presupuesto de la antijuridicidad se centra en la injusticia del daño (op.
cit., pág. 319).
Esa es la razón por la que prefiero ver antijuridicidad en toda
acción u omisión dañosa no justificada (doctr.
art. 1717, CCyC), y no sólo como “un incumplimiento objetivo, expresado
como una infracción de un deber” (sentencia a fs. 617).
En aquel momento (CNCiv., Sala L, 13-9-2007, “Komatorre c.
Edesur”; RCyS. 2007-1119; J. A. 2008-II-222/3; daños causados por actividad
lícita), a través del prisma de juristas como Bustamante Alsina, López
Olaciregui, Bueres, Díez-Picazo e Yzquierdo Tolsada, terminé concluyendo –con
cita de este último- que todo daño no justificado debe ser reparado por el
causante.
Tal vez sean sólo digresiones sobre un mismo tema, pero me
gusta más aquel concepto que pone el acento en el daño injustificado y, por
tanto, en el dañado.
Esta idea no es ajena al pensamiento de la querida colega de
grado. Lo demuestra con la cita de Zannoni (617 vta.), relativa a que el juicio
de antijuridicidad en materia de responsabilidad objetiva es algo posterior, ‘a
priori’ no hay conducta reprochable. Y lo es cuando el factor de atribución es
el riesgo.
He expresado reiteradamente que, en mi opinión, las relaciones
de consumo no conllevan permanentes obligaciones de seguridad “de resultado”,
que impliquen siempre una responsabilidad objetiva. Depende del daño y de la situación
en que ese daño se ha producido. Distinto es vender un producto que prestar un
servicio; y hay infinidad de servicios diversos. En algunos supuestos fácticos,
el plano de análisis será el de la responsabilidad subjetiva.
Aun dentro de la responsabilidad objetiva, el caso fortuito o
la fuerza mayor pueden ser eximentes. “Garrido” remitía a un asalto muy
violento perpetrado por varios delincuentes que entraron a un supermercado para
robar las cajas y, en esas circunstancias, el actor fue herido por un disparo
de los ladrones.
Resolvimos entonces que “un hecho de violencia ejercido por un
grupo de personas armadas constituyó una circunstancia extraordinaria que
sobrepasó los recaudos que se adoptan regularmente para este tipo de comercios.
Es más, la ley –por razones imaginables- no permite que la disuasión sea
armada. Las circunstancias de tiempo y lugar con que debe juzgarse la conducta
de la demandada exigen un criterio adecuado a la realidad de las cosas.
De lo que se sigue que el asalto con las características
puestas de relieve, representó una de las formas de caso fortuito porque
resultó inevitable. Esto, sin perjuicio de señalar que en otros supuestos en
los que no se advierta acreditado el hecho de terceros con el grado de violencia
sobre las personas y/o bienes que informa esta causa, podría corresponder la
atribución de responsabilidad del empresario como lo viene sosteniendo la
doctrina y jurisprudencia” (J.A. 2013-III-381).
Dimos así preponderancia, como ahora la señora juez de grado,
a los límites que impone a la empresa una realidad de inseguridad y
delincuencia, y el balance de riesgos en la forma de prevención o represión.
Como corolario podría predicarse que también estamos ante un
supuesto de fuerza mayor. A despecho de lo alegado inicialmente por los
actores, el centro comercial asistió a la familia tal vez no en forma
inmediata. No hay reproche que pueda asentarse en alguna falta del personal de
seguridad. Tal vez –responsabilidad del shopping- en una provisión inferior a
lo razonable, insuficiente para la circulación de personas en un Día del Amigo
y en época de vacaciones de invierno.
Pero entiendo que esta fuerza mayor no es ajena a la actividad
de la empresa comercializadora de servicios a través de un centro comercial.
En definitiva, para la sentenciante no hubo una relación causal
jurídicamente adecuada entre el daño sufrido y la actividad de la demandada.
Creo que sí la hay, y no hay fractura del nexo causal.
Sin embargo, la especie no remite al estudio de la obligación
tácita de seguridad sino centralmente a otra cosa: la seguridad es un servicio
que brinda, onerosa o gratuitamente, un centro comercial.
Como acertadamente destaca la familia actora en sus agravios,
“la seguridad es un elemento esencial y concitante de aquello que ‘vende’ el
Shopping. Mucho más en una zona del conurbano que padece inseguridad” (de fs.
661 vta.).
Hago una primera aproximación al problema. Creo que, en líneas generales, un mercado o un
supermercado sólo ofrecen y venden cosas o productos (caso “Garrido”). Pero un
centro comercial ofrece y vende mucho más. Entre otras cosas, una de la mayor
trascendencia: seguridad. Seguridad personal.
Desde esta óptica, no es igual para un consumidor ir de compras
a un local de ventas que da a una calle o avenida cualquiera que ir a un local
de ventas que está dentro de un centro comercial. No es lo mismo –lo hemos
dicho en otra oportunidad (“Osorio c. Alto Palermo”)- ir de diversión a un
local de entretenimientos que da a la calle que a otro inmerso en el ámbito de
un centro comercial.
Comentando “Osorio”, Weingarten señaló que “los consumidores
cuentan allí con la comodidad y sobre todo con la seguridad de los servicios que esos espacios brindan, siendo éstas las cualidades
diferenciales para posicionarse competitivamente en el mercado” (J.A. 2008-I-212). “Esa asunción de la seguridad es parte
del riesgo empresarial (...), pues se trata de la propia esencia de la empresa
y con fundamento en la responsabilidad objetiva” (pág. 213). En fin, “el shopping center incorpora un ‘plus’ de seguridad, que conlleva el deber de
satisfacer esas mayores expectativas. Se trata de la aplicación de la responsabilidad por la apariencia, y que tiene con el principio de confianza una estrecha
ligazón. Cuanto mayor sea la apariencia de seguridad que se genera, mayores
serán las expectativas de confianza y mayor también la lesión económica sufrida
por el consumidor” (loc. cit.) (todos los destacados en el original).
Algo parecido ocurre con los clubes de campo y barrios cerrados.
Hemos señalado que el servicio de seguridad es inherente y específicamente
propio de esta clase de emprendimientos (13-12- 2017, “Loliscio c. Marshall”).
De allí que los daños causados en ocasión o con motivo de esa prestación
esencial hacen responsable al titular del club de campo o barrio cerrado. “Los
centros comerciales –dicen Á.L. y A.- ofrecen (...) algo que los hace únicos
por naturaleza: ofrecen seguridad (Á.L., F. M. y Arestin, Adriana, en J.A.
2010-IV-166). El shopping se sustenta precisamente sobre la oferta de seguridad (en pág.
162/3).
III.-
Dejemos de lado por un momento el concepto “seguridad personal”
desde lo vivencial o –digamos- lo filosófico. La seguridad que se debe al
consumidor o usuario (art. 42, Constitución Nacional, y 5 ley 24.240). O el
derecho a la seguridad, a la integridad psicofísica, en palabras del Código
Civil y Comercial.
Veamos a la seguridad desde un punto de vista económico, que
es el marco dentro del cual, en un sistema capitalista, las empresas aprecian
los derechos del consumidor. La “seguridad”, la confianza, es –no más ni menos-
una mercancía, que se ofrece, se compra y se vende en el mercado. Son bienes
económicos fomentados por los opuestos, la inseguridad y la desconfianza. Que
también son (dis)valores económicos que están en el mercado.
De modo que la “seguridad” es parte del giro económico de la
empresa centro comercial que ofrece y vende a los clientes comerciantes, y
también a los consumidores finales, un factor de atracción comercial, social, y
motivo diferencial para que los consumidores (siquiera potenciales) vayan a
estos establecimientos.
En consecuencia, en el ámbito de un centro comercial los daños
sufridos por un hecho de “inseguridad” o delincuencia no son ajenos a la
relación de consumo. Son inherentes a la actividad empresaria. El riesgo
empresario, contrapartida del muy importante beneficio que obtienen estos
emprendimientos, es factor de atribución suficiente para responsabilizar a sus titulares.
Aún más, dado que la seguridad es inherente al giro comercial, mal podría ser
considerado extraño a la relación de consumo un hecho de inseguridad o delincuencia.
El concepto económico de “empresa”
pasa por la organización de recursos con el fin de producir u operar en la circulación
de bienes y servicios, no escapando a su esencia la asunción de riesgos para la
obtención de beneficios. Ello es así porque la actividad económico-comercial es
fundamentalmente de carácter especulativo (Ghersi, Carlos A., “Responsabilidad civil de las empresas de
servicios temporarios y/o eventuales”, J.A. 1990-III-152).
De modo que la atribución de responsabilidad deriva de la noción
de riesgo provecho, que nutre a su vez la concepción de riesgo de empresa de la
doctrina italiana (Alterini, A.A.: “Responsabilidad objetiva...”, en Derecho de Daños, 2ª parte, ed. La Rocca, pág. 546).
Al contestar el traslado de la crítica de los actores, Cencosud
defiende que el agresor es un tercero por el que no debe responder. Yerra al
hacer esta afirmación. Sólo por error podría aducir que el concurrente o
espectador agresor es un tercero por el que no debe responder. Cito a Fermé:
“si bien los concurrentes a un espectáculo son, respecto de la entidad
organizadora, terceros, luego de haber permitido su ingreso y teniendo a cargo
el control de la seguridad del espectáculo, la misma atrae sobre sí la responsabilidad
por los daños causados” (su voto en CNCiv., sala I, RCyS. 2001, 840/1). En fin,
en espectáculos, eventos o situaciones como la de la especie, los agresores no
son terceros por los que el empresario o convocante no deba responder (ver:
Liberman, Victor, “Autor anónimo...”, en Incumplimientos contractuales. Responsabilidad empresarial
por daños a la persona y al patrimonio, dir. Weingarten – Ghersi, pág. 267/8, Nova Tesis Editorial Jurídica, Rosario, 2018).
En jurisprudencia, el tema y la solución -como se ve- no son
nuevos. En similar sentido se han pronunciado otros tribunales (ver entre
otros: CNCiv., Sala G, 26-8-2004, “Clemente c. Abriata”, RCyS 2004, 1354; ídem,
Sala H, 6-2-2017, “P. B., S. y otros c. B., L. J. y otros”, exp. 111.497/2007).
Como dije al principio: si bien es cierto que hay similitudes
entre el daño sufrido durante un asalto a mano armada contra un supermercado,
no lo es menos que las situaciones son diferentes. Ciertamente en algunas
hipótesis –que no son las del caso podrían presentarse zonas grises, zonas de
penumbra, en que unos y otros establecimientos comerciales no diferirán
mayormente. No es posible establecer categorías aplicables a todos los casos.
Basta como ejemplo el fallo citado por el Ministerio Público
de la Defensa a fs. 679. Considera la responsabilidad de una empresa de
supermercados por daños recibidos por un asistente al perpetrarse un robo a
mano armada contra un banco existente en el ámbito. Ciertamente esos supermercados
con varios locales y un “paseo de compras” o servicios tienen más semejanza
física y de forma jurídica con los “hipermercados” y centros comerciales.
Como principio, no son asimilables –y por tanto la solución no
es igual- los supuestos del asalto a mano fuertemente armada a una línea de
cajas de un supermercado y los de daño sufrido por agresión con o sin uso de
armas dentro de un centro comercial. En este caso, no sólo es importante el
concepto de seguridad del consumidor (art. 42, CN, y 5, ley 24.240) sino que la
seguridad de las personas es inherente al servicio o producto que se vende u
ofrece.
IV.-
Situación del tercero Bordón. A todo esto Bordón es el responsable primario de las lesiones.
Entre todas esas respuestas evasivas que leo en la contestación al traslado de
su citación al pleito (fs. 287/288) ni siquiera niega haber sido el autor de
los disparos. En fin, estando a la prueba no cabe duda que fue él.
Pero en su defensa planteó que, como tercero llamado al proceso,
no podría ser condenado porque no lo autoriza el art. 96 del Código Procesal. Y
porque “el objeto de la litis no son los disparos que pudiera haber efectuado
el suscripto, ni sus consecuencias mediatas (...). Acá se reclama el
incumplimiento en el deber de vigilancia por parte del centro comercial”
(de fs. 288).
Apartémonos de las explicaciones evasivas, más cercanas a la
temeridad procesal, y centrémonos en dos argumentos: que la ley procesal no
permite condenarlo y que, a la fecha de su citación al pleito, la acción estaba
prescripta.
Voy a la segunda defensa. Por un lado, el reclamo de la familia
fue presentado al tribunal antes de que se cumpliera el plazo bienal del art.
4037 del Código Civil ley 340, entonces aplicable. Y si bien la demanda se
dirigió sólo contra Cencosud S.A., la citación de Bordón al pleito es
consecuencia de esta acción no prescripta.
Por otro, en “Obra Social... c. Gesvice SRL” (exp. 60.854/2002,
del 23-6-2015), aclaré que el derecho (y la acción) por el que es citado el
tercero no es el de la parte actora (en el caso, los damnificados directos)
sino que es el crédito que nacería del pago de la condena por la parte
demandada (Cencosud S.A.), un hecho futuro. Por lo que en la especie no podría
haber prescripto una acción cuando Cencosud todavía no la tiene.
Zanjada esta cuestión, me parece que lo del alcance de la sentencia
es no haber leído bien la reforma de la ley 25.488, que Bordón cita por ahí. El
abogado se ha olvidado del último párrafo agregado al art. 96 y que, en vez de
“afectará”, el segundo párrafo ahora dice “alcanzará”.
En definitiva, la sentencia alcanzará al señor Bordón y la sentencia
podrá serle ejecutada en su contra.
Proponiendo en consecuencia revocar la sentencia y condenar a
la demandada Cencosud y -en la medida del seguro- a La Meridional, pasaré a
estudiar las partidas resarcitorias pedidas.
V.
Rubros reclamados.
A. Lucro Cesante. El primer rubro de la cuenta efectuada en la demanda remite a
un supuesto lucro cesante de los padres, merma patrimonial que habría sucedido por haber
tenido que distraerse de sus ocupaciones para atender a su hijo Luciano
Saravia.
Como principio, todo daño debe ser demostrado por quien pide
indemnización, salvo los casos de presunción legal, doctrinal o
jurisprudencial. Es lo que unánimemente se entendía antes de la vigencia del
CCyC y recoge ahora el art. 1744.
Nada hay en expediente sobre este problema. El lucro cesante
es un daño eminentemente patrimonial, y si no su cuantía – que puede deferirse
al juez- al menos tiene que haber prueba de su producción. No podría entonces
el tribunal suplir la orfandad probatoria.
B. Incapacidad Física. Sigue la
incapacidad física. El informe
pericial es bastante escueto en cuanto a explicaciones. Sólo fue impugnado por
la aseguradora en aspectos de relativa importancia que son tenidos en cuenta.
Al menos al momento de las
operaciones técnicas ninguno de los actores padece una discapacidad física vinculable con este lamentable suceso. Ni
siquiera el niño, hoy adolescente.
Que seguramente la tuvo pero en forma temporaria. Por suerte.
Queda la cicatriz que viera la perito médica. Y las cicatrices
en la psiquis.
C: Daño Psíquico y Gastos de Terapia. Paso entonces al daño
psíquico y gastos en terapias. Es aquí donde la huella encontrada tiene real volumen.
Parece obvio por la gravedad de la cosa y el peligro de un
daño mayor; pero, técnicamente, merece prueba y esto ha sido avalado por la pericia
médica y los demorados informes del hospital público. De otro lado, a fs. 390
obra informe del que surge que los padres transitaban una psicoterapia. Ya no son
hipótesis o entelequias, la necesidad de tratamiento es una realidad.
Habitualmente –señalamos con reiteración- la discapacidad transitoria
se resarce como lucro cesante; sin embargo es indemnizable en sí misma aunque
no existan lucros frustrados (Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Código Civil y leyes complementarias Comentado..., dir. Belluscio, coord. Zannoni; ed. Astrea, Buenos Aires,
1994, t. 5, pág. 219), en orden a las limitaciones sufridas en la vida de
relación. De esa manera, para la necesaria cuantificación del daño es menester considerar
la índole y levedad de las lesiones, las condiciones personales, familiares y
socioeconómicas de la persona damnificada (conf. CNCiv., Sala G, 17-5-02,
“Fabiano c. Fernández”; J.A. 2002-III-367).
En particular en lo referente a la discapacidad psicológica, hay
que tener en cuenta que la propuesta de psicoterapia por el perito interviniente
puede o no llevar a buen resultado, lo que depende de múltiples factores,
ajenos incluso a la decisión o voluntad del paciente.
Partiendo de una hipótesis positiva acerca de resultados
favorables de reducción de la minusvalía, bien puede existir un "resto no
asimilable", algo imborrable de la esfera anímica (conf. Daray, Hernán: Daño psicológico,
Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 56/7).
Han transcurrido varios años desde el lamentable disparo; implica
que la discapacidad hasta el momento existe. Y la posibilidad de minoración
depende de muchos factores.
Voy a englobar la indemnización por daño psíquico y el dinero
necesario para realizar psicoterapia. Que, como se sabe, no tiene por qué
hacerse (o seguirse) dentro de la cartilla de profesionales de la obra social o
empresa de medicina prepaga que tenga el acreedor. Lo haré en el caso de los
padres que, en razón de su responsabilidad parental, deben afrontar los gastos.
Separadamente se cuantificará el daño psíquico del menor.
En ese andarivel, me parece adecuado conceder a la madre la
cantidad global de setenta y cinco mil pesos para la señora S., y sesenta mil
pesos para el señor C.S.. Para L.S. creo justo otorgar ciento veinte mil pesos.
D. Daño Moral. Me parece innegable el daño moral sufrido
por toda la familia. No hace falta memorar lo sucedido y lo que pudo suceder.
El tiroteo ocurrió estando los tres; el niño de 4 años sufrió
una herida de bala y el padre un roce. La madre tampoco salió indemne del todo
ante la corrida y, para colmo, padece una enfermedad cardíaca. Pudo haber pasado
cualquier cosa.
¡Qué puede sentir un niño de esa edad ante semejante disparate!
Vivió, vivieron, la inseguridad en familia. No es sólo dolor físico, debe ser
un enorme dolor existencial de desamparo.
Es claro que la naturaleza jurídica del daño moral es básicamente
reparatoria. Pero, como dice Iribarne, no hay que desatender la conducta del
ofensor; bien distinta es la penuria de la familia de alguien muerto en accidente
que la de alguien asesinado alevosamente. Esto permite tener en cuenta un
factor de indudable relevancia para hacer más gravosa la prestación
indemnizatoria del daño moral cuanto mayor sea el reproche ético de la conducta
del ofensor (Iribarne, Héctor P.: De los daños a la persona, Ediar, Buenos Aires, 1993, p. 406/7). Esto, si se quiere de
modo reflejo, afecta también a la empresa que no cumplió su oferta de seguridad
personal.
En fin, por la propia naturaleza y particularidades del daño extraeconómico,
su inherente intangibilidad, la posición del juez es importante desde que la
subjetividad del afectado parece ser aprehendida por el juzgador, se coloca en su
estado existencial, pero con pautas accesibles al común (conf. Zavala de González,
Matilde: Resarcimiento de
daños, 5a - Cuánto por daño moral, pág.
106, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005).
Si bien compartimos que la cantidad de dinero reclamada es, en
principio, un tope para la estimación judicial, no lo es menos que no se podría
considerar la suma en pesos nominales de hace 6 u 8 años.
La inflación en todos estos años ha sido galopante. Por ese
motivo creo ajustado proponer al acuerdo se conceda cuarenta mil pesos para
cada uno de los padres y ciento cincuenta mil pesos para Luciano. Incluyo, en
el caso de Luciano, la lesión estética mencionada por la pericia y enmarcada
–en este caso erradamente- como una incapacidad por la parte y la perito.
E. Gastos de Farmacia. La familia tenía al menos en la época del hecho dañoso la cobertura
de una obra social. Hay algunos comprobantes de gastos de farmacia. Pero
se puede presumir que ha habido otros, de movilidad, de farmacia, de alguna atención médica particular, etc. Antes era una presunción ‘hominis’, de la doctrina y la
jurisprudencia; ahora esa presunción está receptada en el Código Civil y
Comercial de 2015, art. 1746.
Propondré acordar la cantidad de cinco mil pesos ($2.500 para
cada uno de los padres).
F. Gastos de Kinesiología. Nada hay probado sobre gastos en kinesiología. Nada aparece en la pericia médica sobre la necesidad de
hacer esa terapia y, dado que hay cobertura de obra social, no podría presumir
tales gastos.
VI.-
Intereses.
Sigo creyendo que es mejor que el juez cuantifique la indemnización
en términos de valores “actuales”, al tiempo de su sentencia. Y condene al pago
de intereses a una tasa “pura”.
Pero como en la actualidad este es un criterio minoritario en
la Sala, para homogeneizar las pautas numéricas y evitar disidencias inútiles,
adhiero a la propuesta de mis colegas de agregar intereses a tasa activa desde
el hecho generador. Salvo cuando el daño se produce con posterioridad (conf.
plenario “Gómez”).
En ese orden de ideas, la propuesta numérica parte de valores
–si se quiere- “históricos”. Es que en definitiva lo que interesa al reclamante
es cuánto va a ser su acreencia, y cuánto va a deber el responsable. Creo que
lo que propongo lejos está de constituir un enriquecimiento indebido.
La indexación sigue vedada y es notorio que la tasa activa del
BNA, si no se capitaliza, es negativa en confronte con la pérdida de valor de
la moneda. Así, como venimos haciendo desde el caso “Chivel c. Venturino”
(sentencia del 28-5-2014), propondré un mecanismo para que no se altere el
significado económico de la sentencia.
Si la sentencia no es sólo declarativa sino de condena, contiene
ejecutividad propia y el juez tiene potestad suficiente para hacer que su
mandato se cumpla. Hasta tanto, para que la entidad económica del resarcimiento
se mantenga a lo largo del tiempo, el tribunal debe prever los mecanismos idóneos;
de otro modo se afecta el principio de reparación integral (ver en lo pertinente:
Bidart Campos, en E.D.145-617 y 146-328).
Digo siempre que el proceso justo no se agota con el dictado
de una sentencia sino con el acabado y pronto cumplimiento de la condena.
Sosa ha dicho que los jueces deben adoptar las medidas necesarias
–mecanismos razonables contra la inflación- para evitar la privación arbitraria
de la propiedad que resulta de la afectación de un crédito por la pérdida de
valor de la moneda (Sosa, Toribio: “¿Es la tasa de interés el verdadero tema?”,
Rev. de Der. Bancario y Financiero, IJLXX- 77).
Y Grisolía que “establecer una tasa diferencial para el supuesto
de falta de cumplimiento en término del pago del monto final de condena con sus
aditamentos implica un justo proceder, toda vez que el deudor que no satisface
su débito queda en una situación de inexcusable renuencia, la que legitima y
autoriza, a partir de allí y hasta que se produzca la cancelación íntegra y
efectiva, la fijación de una tasa diferenciada de interés estimulante de la
finalidad de proceso y disuasiva de conductas antijurídicas que pugnan contra
el principio de eficacia de la jurisdicción” (Grisolía, Julio Armando, en L.L.
2014- C, 687 –AR/DOC/1349/2014-).
Voy a proponer al acuerdo que, además de los intereses compensatorios,
se paguen intereses moratorios equivalentes a otro tanto de la tasa activa del
plenario “Samudio” para el caso de cualquier demora en el pago de la condena en
el plazo. Las cuentas liquidatorias -muy fáciles y aún más con la ayuda del
CPACF- y el pago están a cargo del deudor.
En síntesis:
Voto por revocar la sentencia absolutoria y condenar a
Cencosud S.A. y (eventualmente, en la medida del seguro) a La Meridional
Compañía Argentina de Seguros S.A. a pagar ciento diecisiete mil quinientos
pesos ($117.500) a S.V.S., ciento dos mil quinientos pesos ($102.500) a C.G.S.,
y doscientos setenta mil pesos ($270.000) a L.J.S.S., más intereses en la forma
explicada y las costas de ambas instancias del proceso. La condena alcanza a
E.M.B. y podrá ser ejecutada en su contra.
Por razones análogas a las expuestas por el Dr. Liberman, la
Dra. Pérez Pardo vota en el mismo sentido.
La Dra. Iturbide no firma por encontrarse en uso de licencia
(art. 109 del RJN).
Con lo que terminó el acto.
Víctor Fernando Liberman Marcela Pérez Pardo
Buenos Aires, 1º de agosto de 2018.
Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo
que antecede se revoca la sentencia y se condena a Cencosud S.A. y
(eventualmente, en la medida del seguro) a La Meridional Compañía Argentina de
Seguros S.A. a pagar en diez días ciento diecisiete mil quinientos pesos ($117.500)
a S.V.S., ciento dos mil quinientos pesos ($102.500) a C.G.S., y doscientos
setenta mil pesos ($270.000) a L.J.S.S., más intereses en la forma explicada, y
las costas de ambas instancias del proceso. La condena alcanza a E.M.B. y podrá
ser ejecutada en su contra. Queda prevenida la parte demandada que de no pagar
capital más intereses en dicho término comenzará a correr desde entonces un interés
adicional equivalente a otro tanto de la tasa activa del plenario “Samudio”.
Difiérese adecuar las regulaciones de honorarios (art. 279 del
Código Procesal) y establecer los de alzada hasta tanto haya liquidación.
La Dra. Iturbide no firma por encontrarse en uso de licencia
(art. 109 del RJN).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia
está sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo, del Código Procesal y
art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.
Firmado: Víctor Fernando Liberman y Marcela Pérez Pardo.
María Claudia del C. Pita
Secretaria de Cámara
Fecha de firma: 01/08/2018
Alta en sistema: 17/08/2018
Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN,
JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARCELA PEREZ
PARDO, JUEZ DE CAMARA
