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Voces: DELITOS DE LESA HUMANIDAD ~ IMPRESCRIPTIBILIDAD
~ FUNCIONARIO PUBLICO ~ ESTADO ~ FONDOS PUBLICOS ~ DERECHOS HUMANOS ~ DERECHOS PERSONALISIMOS
~ BIEN COMUN ~ CONSTITUCION NACIONAL
~ CONVENCION INTERAMERICANA CONTRA
LA CORRUPCION ~ DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA
~ DELITOS CONTRA EL ORDEN PUBLICO ~ DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACION ~ DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA
Título: Corrupción. Delito de lesa humanidad e imprescriptible
Autor: Ghersi, Carlos A.
Publicado en:
LA LEY 15/04/2010, 15/04/2010,
1
1. Introducción.
2. El patrimonio público y los funcionarios
gubernamentales. 3. La Convención Interamericana
contra la Corrupción. 4. Conclusión.
Abstract: Cuando se trata de apropiación directa o indirecta de bienes públicos o simplemente favorecerse
o favorecer a terceros en el enriquecimiento por la función, se constituyen delitos de lesa humanidad, ya que son realizados por funcionarios públicos, afectan bienes públicos y dañan intereses colectivos.
Efectivamente se
trata de delitos de corrupción que constituyen traición a la patria por afectación de bienes públicos, abuso de función y daños a los intereses colectivos, por lo cual resulta también imprescriptibles.
1. Introducción
La
construcción nacional del Estado constituye un acto de cercenamiento de
derechos económicos y extraeconómicos de las personas-individuos y las
familias.
En
cuanto a lo primero — derechos económicos—
el Estado/construido se incorpora a un sistema económico y la
consecuencia para las personas es que a partir de ese momento histórico, como
individuos concretos y abstractos, dejan de trabajar sólo para sí y parte de su
trabajo, vía impuestos, aportes, etc. comienza a constituirse en el “
patrimonio público y común de la sociedad”
con una finalidad concreta y específica: la “ prestación de servicios
públicos esenciales” (salud; educación;
seguridad y jurisdicción), lo que en sí constituye un mecanismo de redistribución
de la riqueza y sin perjuicio que esta última también posea otras metodologías
más específicas de formularse (salario universal por hijo; incentivos de no
contaminación a las empresas, etc.).
Asimismo
por la entrega de parte del producido de sus derechos económicos se constituye
el “ fondo de mantenimiento de las instituciones y los funcionarios públicos” ,
lo cual implica que estos últimos deben no sólo cumplir con su mandato (por que
son dependientes de la sociedad) sino además — y como premisa del sistema— deben hacerlo con ética, eficiencia y no
utilizar el “ rol y la función” para
enriquecerse, enriquecer a terceros o simplemente “ dañar los intereses
colectivos” . (1)
En
el segundo aspecto — extraeconómico— la
persona/individuo pierde su libertad en términos absolutos a cambio de la
seguridad y la libertad restringida o en términos relativos (es libre conforme
a la organización social). (2)
Por
ultimo, las familias — sociológica— como
asociación de personas tienen la posibilidad biológica y social de
reproducirse, generar un lugar de pertenencia y consolidar no sólo el bienestar
individual y su dignidad, sino asumir roles de colaboración y consolidación,
que reproducen la sociedad (solidaridad).
En
el mismo sentido desde lo sociológico Martha Mancebo, (3) lo explica de la siguiente
manera: “ la sociedad existe como realidad tanto objetiva como subjetiva. La
primera dimensión alude a una combinación de fenómenos independientes de la
voluntad individual y dispuestos de antemano. Esta realidad se presenta como un
orden ya constituido. La existencia de cada individuo consiste en interactuar.
Este proceso se define como socialización. Lo segundo es el espacio personal
(subjetiva) que guarda cada ciudadano (nosotros diríamos los derechos personalísimos).
El Estado como conjunto político y burócrata normalmente se orienta en sus
decisiones al bien público; cuando se produce desviación hacia intereses
personales, aparece la crisis de representatividad” .
La
vulneración de las personas como seres humanos ha llevado específicamente a la
internacionalización y globalización de los Derechos Humanos y los delitos de
Lesa Humanidad, de los que ya nadie discute. (4)
Sostenemos
y queremos fundar que también el primero de los aspectos — patrimonial— es un derecho humano esencial colectivo y que
su violación constituye un delito de lesa humanidad y por ende no existe la
cosa juzgada y es imprescriptible.
2. El
patrimonio público y los funcionarios gubernamentales
La
Constitución Nacional — 1853— es el
instrumento de construcción del Estado, en su preámbulo, se establecen dos
objetivos claros y contundentes: afianzar la justicia y promover el bienestar
general, que conforme lo señala María A. Gelli (5) poseen plena operatividad,
teleología que ha convalidado la C. S. J. N.
A
través de diversas normas delega el poder en funcionarios gubernamentales
(nacionales o federales-provinciales y municipales) con sus diferentes
aspectos: legislativo; ejecutivo y de administración y jurisdiccional con la
finalidad de consolidar aquellos objetivos, para lo cual sienta las “ bases
esenciales de convivencia de los habitantes”
y “ la gobernabilidad a través de los roles y funciones” .
Estos
funcionarios gubernamentales asumen su cargo (electivo o no) jurando la
Constitución, es decir, de cumplir su mandato conforme a la “ confianza” (6) depositada por su elección y asumen obligaciones,
especialmente como señalamos: de acción, cumplir con su mandato, porque son
dependientes de la sociedad, y de omisión, ya que deben hacerlo con ética,
eficiencia y no utilizar el “ rol y la función”
para enriquecerse, enriquecer a terceros o simplemente “ dañar los
intereses colectivos” . (7)
Para
el ejercicio de su función poseen dos cuestiones esenciales: poder (de menor a
mayor, conforme al grado del rol) y administración de parte del patrimonio
público o bienes públicos de interés colectivo.
En
cuanto al “ poder” éste debe ser usado
conforme a la competencia y limitación que le otorga el rol y la función y con
la finalidad de interés colectivo, con lo cual si lo usare en provecho propio o
influencia a favor de tercero o simplemente en abuso (art. 1071 C. C.)
estaríamos ante un acto ilegal y de “ corrupción” . (8)
En
cuanto a lo segundo — administración de parte del patrimonio público— debe cumplir con el cometido esencial del “
uso y afectación” conforme a los
objetivos de la Constitución Nacional y las leyes específicas (licitaciones,
etc.) y no debe resultar beneficio para sí, ni para un tercero, en violación de
esas normativas (beneficio propio por acumulación patrimonial; beneficiar a un
tercero, así por ejemplo con la concesión de un servicio público o para una
empresa privada, que construye una obra, pero con “ apariencia” legal y teleológicamente ilegítima) o
simplemente perjudicar “ los intereses económicos colectivos” .
Como
lo señala con toda precisión y claridad Myriam Revault D’ Allones (9), el acto de corrupción: “
Tiene especialmente capacidad de desviar en su provecho e incluso de pervertir
la aptitud de los individuos para la fidelidad o su inclinación al sacrificio”
.
Lo
que Max Weber (10)
indica como “ relación significativa” , donde el “ modos operandi” es por acción u omisión, pero en definitiva
son siempre un modo de actuar y constituyen una actividad social y que produce
imitación, por lo cual multiplica la corrupción.
También
es importante destacar la función del “ clientelismo” como sostén de la corrupción, entre las
modalidades más conocidas y eficaces que está presente en los actos de
corrupción es la generación de “ clientes económicos dependientes” . (11)
Se
trata de una forma de penetración social, especialmente en las clases más
pobres, ignorantes y necesitadas, (familias) (12) que se efectiviza
mediante la creación de redes sociales que en apariencia ofrecen una visión de
contención social, pero que el verdadero fundamento es hacerlos “ cómplices
omisivos y silenciosos” de la
corrupción, de los cuales obtienen una “ lealtad corporativa” . (13)
Esto
es lo que Spencer denomina “ el político practico” que a despecho de sus funciones y roles
sociales, busca sólo los resultados próximos en su beneficio y piensa menos en
los efectos remotos de su accionar que originará un torrente de actos similares
en perjuicio de lo público. (14)
3. La
Convención Interamericana contra la Corrupción
(15)
La
Argentina firmó la Convención el 26 de marzo de 1996 y la ratificó el 17 de
enero de 1997, por lo cual es “ derecho vigente” .
Dicha
convención encuadra como “ funcionario”
alcanzado por la misma a cualquier funcionario o empleado del Estado;
como “ bienes públicos” , los activos de cualquier tipo y como “ acciones de
corrupción” (Art. 4), requerimiento o
aceptación directa o indirecta …de cualquier artículo de valor; realización por
parte del funcionario actos u omisiones con el fin de obtener ilícitamente
beneficios para sí o para terceros; aprovechamiento doloso u ocultación de
bienes; participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o
cualquier otra forma de comisión, tentativa … asociación o confabulación...
etc.
Por
su parte la Legislación Interna que es complementaria, establece en el Código
Penal Título VIII (Delitos contra el orden público); Título IX (Delitos contra
la seguridad de la Nación); Título XI (Delitos contra la Administración
Pública) y Título XII (delitos Contra la Fe pública).
Especialmente
quiero remarcar dos situaciones: el delito de traición, como generación de
deuda externa que permita someter a la nación a una potencia u organismo
extranjero o internacional y/o generación de deuda interna que permita someter
el Estado a grupos económicos y atentado contra la vida democrática y orden
constitucional, mediante ... abrogar derechos fundamentales de la persona
humana o suprimir o menoscabar aunque sea temporariamente la independencia
económica de la Nación... (especialmente en lo concerniente a intereses
económicos colectivos que posibilitan el bienestar (imposibiliten) establecido
en el Preámbulo Constitucional y que en la actualidad no son cumplidos baste
solo leer los índices oficiales de pobreza e indigencia que determinan
marginación y exclusión social).
Es
lo que Bernard Williams (16) denomina los “ delitos de manos sucias” , que
rompen el “ compromiso” con la sociedad,
utilizando “ medios públicos” para fines
particulares propios o de terceros, que en determinados casos se asumen favores
a tercero — económicos a determinados grupos económicos— para obtener posiciones políticas de poder
(incluidos los sindicatos, mediante dádivas personales o corporativas en
desmedro de otros).
Las
empresas involucradas — con socios ocultos—
se incorporan en el círculo de la corrupción y se constituyen en “
empresas mafiosas por acción u omisión”
que destruyen la competencia del mercado (obras públicas, etc.),
generando una “ anomia” en el centro de
institucionalización del sistema legal (son de apariencia legal). (17)
También
se constituyen en “ organizaciones criminales”
(18)
o lo que se denomina “ el delito organizado”
cuando la corrupción se produce por estrecha vinculación entre
funcionarios públicos. Existe obvio un organizador (en general el político o
funcionario de mayor jerarquía) que incluye a otros funcionarios con la lógica
de incorporarlos para su silencio y simultáneamente constituir una red difícil
de penetrar.
El
Estado es el lugar común donde los funcionarios accionan con cobertura legal en
fondos reservados, decretos de necedad y urgencia con fondos sin destino
específico, etc.
En
este mismo sentido es lo que se denomina “ la balcanización política” , esto
constituye la ocupación del Estado por un grupo de funcionarios que detenta
poder cuyos componentes ya no son fieles a los ideales de ese Estado, sino a
los suyos propios y esto ocurre en los procesos autoritarios como en los
democráticos (19).
4. Conclusión
Como
señala Andrea E. Lobato (20) (Derechos Humanos y Apropiación Extorsiva),
comentando fallo de Córdoba, donde se trata de bienes privados, que entonces
éstos deben ser regulados por la legislación interna y no son crímenes de lesa
humanidad, aunque interpretamos a contrario sensu: que cuando se trata de
apropiación directa o indirecta de bienes públicos o simplemente favorecerse o
favorecer a terceros en el enriquecimiento por la función, constituyen delitos
de lesa humanidad, ya que son realizados por funcionarios públicos, afectan
bienes públicos y dañan intereses colectivos.
Efectivamente
se trata de delitos de corrupción que constituyen traición a la patria por
afectación de bienes públicos, abuso de función y daños a los intereses
colectivos, por lo cual resulta también imprescriptibles.
Dicho
en palabras de Vannuci (21):
“ la corrupción se produce y produce mecanismos oligárquicos fuertemente
localizados (obras públicas, negocios internacionales de deuda pública, etc.)
de tal forma de unir la sociedad económica y la sociedad política construyendo
mercados de aparente institucionalización pero de ilegalidad subterránea.
Especial
para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*)
En el curso de la elaboración del presente y su publicación el Gobierno de
Bolivia (31/3/2010) ha promulgado la ley de delitos de corrupción (también
denominada Ley Guillotina) por el cual se legisla sobre los delitos de
corrupción de los funcionarios públicos declarándolos imprescriptibles.
(1)
La evolución del derecho de daños y la responsabilidad civil ha ampliado su “
contenido” , por un lado desde los daños individuales hacia los daños
colectivos (como preservación del patrimonio común de los habitantes y
ciudadanos, así por ejemplo el patrimonio cultural, histórico, etc.) y desde la
responsabilidad, en el mismo sentido de lo individual hacia una responsabilidad
social de los funcionarios públicos. Consult. GHERSI-WEINGARTEN (directores)
Tratado de daños reparables, La Ley.
(2)
Consult. GHERSI, Carlos. Análisis socioeconómico de los derechos personalísimos,
Cátedra, Buenos Aires, 2008.
(5)
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y
Concordada, t. I, p. 8 y ss., La Ley.
(6)
WEINGARTEN, Celia, La confianza en el sistema jurídico, Cuyo, 2ª edición,
Santiago de Chile, 2007.
(7)
TETTAMANTI, Adrián, La tutela colectiva, en Barraza (director) Administración
& Derecho. Revista de doctrina y jurisprudencia, p. 47. “ El vertiginoso
desarrollo de las sociedades modernas ha traído aparejada la necesidad de
proteger una serie de valores y bienes que hacen a la preservación de la
calidad de vida en sociedad y en cuya tutela se encuentran interesados no sólo
el hombre en forma individual sino la comunidad toda” , Ares, Buenos Aires,
Septiembre 2009.
(8)
Lo que el Diccionario de la Real Academia define como: corromper, alterar o
trastocar la forma …dañar… sobornar… estragar… Diccionario Real Academia
Española.
(9)
REVAULT D’ ALLONES, Myriam, El poder de los comienzos. Ensayo sobre la
Autoridad, p. 165, Amorrortu, Buenos Aires, 2008. En el mismo sentido Paul RICOEUR
en L´ ideologie et l' utopie, p. 249, Paris. 2007.
(10) WEBER, Max, Economía y sociedad, p. 250,
F. C. E., México, 1997. (11) SAPELLI, Giulio, Cleptocracia. El
mecanismo único de la corrupción entre economía y política, p. 25, Losada,
Buenos Aires, 2007.
(12) O’ DONNELL, Pacho, La sociedad de los
miedos, p. 73. “ Se mide nuestra vida por las cosas que tenemos. ¿Es la
sociedad del miedo, sostenedora del consumismo?, sí. Es que se confunde el ser
con el tener? La respuesta es otra vez afirmativa. Resulta obvio que la
posibilidad de perder lo que se tiene provoque gran temor por el miedo a
quedarse despojado, “ en despojos” ante
la mirada de los demás y la propia” . Sudamericana, Buenos Aires, 2008.
(16) WILLIAMS, Bernardo, La política y el
Carácter moral, en Moral Pública y privada. Stuart Hampshire (copilador), p.
72, F. C. E., México, 2005.
(17) VEBLEN, T., La teoría della classe
agiata. Estudio económico sulle instituzione, p. 85/87, Uter, Turín, 1989.
(18) FONT, Enrique y GANON, Gabriel
(directores) Criminología crítica y control social. Orden o justicia. El falso
dilema de los intolerantes, p. 153 y ss., Juris, Rosario, 2008.
(19) SAPELLI, Giulio, Cleptocracia. El
mecanismo único de la corrupción entre economía y política, p. 17. Losada,
Buenos Aires, 2007.
(20) TRAVIESO, Juan Antonio, Colección de
Análisis Jurisprudencial. Derechos Humanos y garantías, p. 259. Andrea Lobato.
Crímenes de Lesa Humanidad, La Ley.
(21) VANNUCCI, A., La realta económica della
corruzione política analisi di un caso, p. 34, Stato e mercato. Milán. 1992.